武汉债权债务纠纷资深大律师

        在建工程抵押效力是否及于将来建成的房屋

    【案例】：

    2006年6月12日，原告王先生与被告大连某房屋开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，双方约定王先生购买被告开发的商品房一套，并于合同签订当日一次性付清房款49万元，被告于当日将经验收合格的商品房交付原告，并在交付使用后180日内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案。同时双方在补充协议中约定：该房屋买卖的前提是原告购买房屋后将该房屋委托大连某酒店管理有限责任公司经营管理，原告每年收取收益金。在房屋交付使用180日后，被告不能办理产权证。原告向有关部门查询，发现其所购房屋已在2004年抵押给大连市某银行，而被告却在与原告签订合同时，故意隐瞒了房屋已经抵押的事实。2007年11月20日原告将被告诉至法院，要求确认双方签订的《商品房买卖合同》无效，并要求被告返还49万元购房款及利息，同时要求被告赔偿原告一倍的购房款49万元。

    被告辩称，其并没有将原告所购房屋进行抵押，而只是将土地使用权抵押给银行。按照《城市房地产抵押管理办法》的规定，抵押分为取得产权证的房屋抵押和在建工程抵押。双方于2006年签订《商品房买卖合同》时，工程没有竣工，故不可能将原告购买的房屋抵押。

    【本案焦点】：

    在庭审中，被告承认其在双方订立商品房购买合同之前将包括本案所涉房屋进行了在建工程抵押。被告认为在建工程抵押不是房屋抵押。因此，本案最大的争议焦点就是，在建工程抵押效力是否及于在建工程将来完成部分，即新增房屋。

    【判决结果】：

    法院经审理认为，原告王先生与被告大连某房屋开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》及其补充协议系双方真实意思表示，合同依法成立。但之前被告已与大连某银行签订了《最高额抵押合同》，将当时包括本案所涉房屋的在建工程进行了抵押，所售房屋应当在抵押范围之内。而被告在与原告签订合同时并未告知该抵押事实。被告的行为违反了《物权法》第一百九十一条的规定，依照我国《合同法》第五十二条的规定，法院判决原被告双方签订的商品房买卖合同及其补充协议无效;被告返还原告的49万元购房款及相关利息;关于原告要求被告赔偿一倍购房款49万元的请求，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定及本案实际，被告赔偿原告20万元。

    【案例分析】：

    在建工程抵押作为抵押的一种形式，既能满足银行拓展金融业务的需要，同时又可以解决房地产开发商扩建融资的需求，对促进我国房地产市场的发展发挥了一定作用。建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。这表明我国允许在建工程抵押，承认在建工程抵押的合法性。但法律没有明确规定在建工程抵押效力是否及于在建工程将来完成后的建筑物。

    而有观点认为，法律规定在建工程抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物。例如：我国《担保法》第五十五条规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”;我国《城市房地产管理法》第五十二条规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”;我国《物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”。本文不同意这一观点。以上法律的立法目的是为了防止给抵押人增添额外的负担，如果建设用地使用权抵押权的效力及于其设定后新增的房屋，就意味着扩大了建设用地使用权抵押的价值额，这就破坏了双方之间的利益平衡关系。持这一观点的人实际上混淆了建设用地使用权抵押和在建工程抵押。我国《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”在建工程抵押包含建设用地使用权抵押。在建工程除包括建设用地使用权，还包括在建工程不断投入的资产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第六十二条规定：“抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物”，而在建工程的建设实际就是一个不断添附、混合、加工直至工程竣工的过程。因此，对在建工程的抵押权当然及于该工程竣工后的部分，包括竣工后的全部房屋等建筑物。另外，在建工程抵押属于不动产抵押，不动产的最基本性质就是其不可分性，这更加证明了对在建工程的抵押效力当然及于其将来完成的部分。另外在大连市，两种抵押的登记不是在同一个登记机关。建设用地使用权抵押的登记机关是大连市国土资源与房产局，而在建工程及房屋抵押的登记机关是大连市房地产交易所。

    本案中，被告辩称由于工程未完工，还未形成房屋，所以不可能存在房屋抵押，在建工程抵押不是房屋抵押，因此也就不能适用最高人民法院规定的商品房买卖惩罚性赔偿的规定。被告想通过区分在建工程抵押和房屋抵押，来避免承担惩罚性赔偿责任。在建工程抵押与房屋抵押的确不是一个概念，但在建工程完工后必然要转化为房屋抵押。《房屋登记办法》第六十二条的规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。本案的被告在与原告签订商品房买卖合同时，其出售的标的只能是房屋，不可能出售在建工程。双方在签订商品房买卖合同时，被告故意隐瞒了这一抵押事实，因此应承担不利后果。我国《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”;《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案的法官根据实际情况判决被告承担20万元的惩罚性赔偿责任。

    本案中还有一种观点是：“被告房屋开发公司用该楼盘进行了最高额抵押贷款，其担保的债权应视为将来发生的不特定的债权，最高额抵押权的显著特征是其独立性。最高额抵押权在决算前与被担保债权中的个别债权无一对一的担保关系，与单个的债权之间无从属性。在决算前不随被担保的债权转让而转让，在转让上与被担保的某一笔具体债权无从属性，最高额抵押担保权仅对特定的债务人或特定交易关系中连续发生的债权负责。在决算前，也就是最高额抵押权行使条件成就之前，不从属于哪一笔债权。所以，原告王先生要求认定合同无效的理由不成立。”。本文认为这一观点也是错误的。虽然本案被告与银行签订的是《最高额抵押合同》，但在建工程抵押的原则是整体抵押，在建工程抵押部分已包含全部土地使用权，在建工程的新增部分的分摊土地使用权已包含在在建工程抵押范围中，根据地随房走、房随地走原则，显然被告所售房屋应当在抵押范围之内。

    当前，房地产开发商都把土地或是在建工程抵押给银行以获取贷款，周转资金，这种情况比较普遍。开发商的资金链流动情况是抵押-贷款-卖房-还贷-解押。如果开发商将卖房款没有还贷，不办理解押，那么买房人就存在相当大的法律风险。为避免本案的再次发生，本文提供以下建议供参考：

    1、房地产经营者一定要诚信经营，以树立良好的企业形象;

    2、广大买房人在签订《商品房买卖合同》之前，一定要到相关部门查明所购房屋是否已被设置了抵押，以防止将来不必要的纠纷发生;

    3、相关行政管理部门对在建工程已办理抵押登记的不应再批准房屋预售;

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